Concurso de Acreedores


Segunda oportunidad para los avalistas

grilletes-avalistas

Sucede en la mayoría de las sociedades insolventes que éstas no sólo agotaron su crédito antes de verse abocadas al concurso de acreedores, sino que también los administradores y socios agotaron el suyo al resultar avalistas o garantes en las refinanciaciones de sus empresas. Pero mientras las empresas en concurso extinguían sus deudas, aunque sus activos no alcanzasen para pagar ni siquiera a sus acreedores ordinarios, no sucedía lo mismo con los administradores y avalistas -personas físicas- (ya que sus acreedores les perseguían de por vida, aún a pesar de que instasen sus concursos de persona física).

Esta situación asimétrica cambió con la Ley de Emprendedores. A través de dicha Ley, se viene -desde el pasado año- a dar una segunda oportunidad a dichos avalistas.

¿En qué consiste está segunda oportunidad y a quiénes es aplicable?.

Para empezar, hay que decir que esta segunda oportunidad consiste en poder extinguir la deuda contraída en su cualidad de avalistas o garantes.
Pero no todas las personas físicas podrán conseguir dicho objetivo. Se requiere que sean empresarios, profesionales o autónomos cotizantes en este régimen de la Seguridad Social, y que hayan intentado -sin éxito- un acuerdo con sus acreedores a través de un mediador concursal.

Si dichos avalistas no tienen deudas con las Administraciones Públicas y su insolvencia ha sido fortuita, podrán encontrar la extinción de las deudas que avalaron y, por tanto, saldrán del RAI, ASNEF, EXPERIAN y cualquier otro registro de morosos e impagados.

Una muy buena noticia para tantas y tantas personas físicas que el “sistema” arrojó a esa situación extrema de tener que avalar a empresas inviables ante la presión ejercida por las entidades financieras.

No sólo es loable dar una segunda oportunidad a tantos insolventes fortuitos, sino que además, de no haberse adoptado esta medida legislativa, muchísimos ciudadanos se verían obligados de por vida a vivir en la economía sumergida o amparados por testaferros o administradores de paja.

La pena es que esta segunda oportunidad no se haya hecho extensible a todas las personas físicas, privando de la misma a quienes no tengan la consideración de empresarios o profesionales.

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Llegó el BOE con Medidas de Reestructuración de Deuda

BOE

Tal y como ya anuncié, llegó el BOE. Un nuevo Real Decreto – Ley de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.Una más de las muchas modificaciones de la Ley Concursal…

Partiendo de la base de que el tejido empresarial se está destruyendo a marchas forzadas y que entre las empresas que se están cerrando en sede concursal existen algunas viables que convendría conservar, viene este Decreto Ley a fomentar la refinanciación y reestructuración de deuda de dichas empresas viables.
En resumen, se pretende mantener dichas empresas aliviándolas de la excesiva carga financiera. Hasta aquí todo muy bonito…
Pero si nos acercamos con detenimiento al articulado, veremos que una cosa es la lírica del texto y otra bien distinta la realidad de lo que va a acontecer.

Voy a centrar este artículo exclusivamente en la sanción que se pretende imponer al deudor por no aceptar su refinanciación.

- En primer lugar, decir que ignora quien ha legislado, que sólo el deudor es quien puede activar con su voluntad dichos acuerdos de refinanciación o reestructuración, porque él y sólo él, conoce desde dentro qué acontece en su empresa.

¿Qué utilidad práctica tendrá pues sancionar al deudor “por negarse sin causa razonable a la capitalización de créditos o la emisión de valores frustrando la conservación del acuerdo de financiación” (Art. 165.4 Ley Concursal)?

¿Es que acaso ante el deudor que no tiene esa voluntad refinanciadora, los extraños van a poder apreciar desde fuera que se está negando sin causa razonable a dichas medidas de recapitalización?

Lo más curioso del citado artículo es que la existencia o no de la causa razonable por la que el deudor se niegue a dicha recapitalización la tiene que valorar un experto independiente dentro ya del concurso (entiendo cuando dentro del mismo se pretende enjuiciar si es fortuito o culpable, Sección VI)

¿Quién se puede atrever a valorar mucho tiempo después de la insolvencia declarada aspectos tan subjetivos como el desánimo de los trabajadores o de los administradores, la falta de perspectivas a corto plazo, … para poder concluir en un informe que el deudor sin causa razonable se negó a una pretendida capitalización de deuda (sin saber siquiera que la misma fuera aprobada)?

Por otro lado, llegados a este punto, ¿Alguien se cree que habrá caja para proponer que dicho experto independiente pueda ver satisfechos sus honorarios por la emisión de dicho informe? O sucederá como la mayoría de los créditos contra la masa que no se podrán ver satisfechos y que por tanto no se podrá contratar a dicho experto?
Por tanto, este artículo probablemente quede decorativo pero en la práctica inútil.

- El segundo aspecto criticable de la norma publicada consiste en la ausencia de sanción a los acreedores que no se adhieran a un convenio razonable.

Me explico: Si lo que se quiere es conservar empresas viables aunque sobre endeudadas, lo que hay que fomentar son las adhesiones a convenios razonables… ¿Cómo? Premiando al acreedor que vote a favor (aunque ello entrañe quitas o esperas), o sancionando a quien no lo haga, siempre que –ahora si- un experto independiente avale que con dichas quitas / esperas se prevea que la empresa viva va a poder cumplir con sus nuevos compromisos de deuda refinanciada. (Los premios o sanciones vendrán por la vía de la calificación de sus créditos)
Esta sería la otra cara de la moneda de la crítica del apartado anterior (donde se pretendía sancionar al deudor por una presunta actitud difícil de valorar desde fuera).

Con esta medida propuesta acompañada de un premio al deudor (por ejemplo, no proceder a la calificación del concurso para que no haya dudas acerca de su posible culpabilidad en ningún caso) se estaría, ahora sí, fomentando la conservación de dichas empresas viables.

La sanción pues, no debe imponérsela al deudor (entre otras razones por su dificultad en la valoración) sino al acreedor ausente o contrario a un acuerdo que beneficie al conjunto (y por ende, también a él).

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Nueva Ley Financiera del Desapalancamiento

Ley financiera

Recientemente, el Ministro de Economía ha venido a indicar que están trabajando en una Ley Financiera, junto al Ministerio de Justicia, para desapalancar a las empresas españolas.

Sucede que, si se analizan las cuentas de resultados de muchas empresas que han entrado en concurso de acreedores, se observa que, a pesar de tener resultados de explotación positivos, estos se convierten en negativos si se les añaden los gastos financieros que en algunos casos ahogan por completo el fondo de maniobra (liquidez) de dichas empresas.
En resumen, que empresas bien gestionadas, e inicialmente viables, se ven abocadas al cierre por un excesivo endeudamiento.

La pregunta es ¿Cómo evitarlo?

Las soluciones pueden venir de la mano de lo que en el Derecho Concursal llamamos el preconcurso (Art. 5 bis)

El referido preconcurso pretende que el deudor que no puede atender regularmente sus pagos (muchas veces por exceso de endeudamiento), solucione su iliquidez, bien a través de acuerdos de refinanciación con las entidades financieras, bien proponiendo quitas y esperas a sus acreedores (a través de un árbitro llamado mediador, o directamente sin necesidad de dicha figura).

Esto, que es muy bonito sobre papel, se ha manifestado prácticamente inútil en la práctica, pues la experiencia nos dice que el preconcurso no está siendo utilizado para remover la insolvencia a través de alguna de las vías antes enunciadas.

El resultado de dicha inutilidad del preconcurso para el fin para el que fue creado, no es otro, que la empresa entre en el proceso concursal abocada a su cierre (más del 95% de los concursos terminan en liquidación, y en ellos, los acreedores ordinarios no ven satisfechos ni siquiera parcialmente sus créditos).

Expuesta, como ha quedado narrada, la situación actual, y considerando que estamos cerrando empresas viables que únicamente tienen un problema de excesivo endeudamiento, conviene concluir que tal y como ha propuesto el Sr. De Guindos, necesitamos una nueva Ley Financiera que ayude a reestructurar o refinanciar dicha deuda. De lo contrario, seguiremos asistiendo a la defunción de las mismas.

En definitiva, de lo que ha de tratar dicha norma, o bien ha de hacer, es pasar obligatoriamente a los acreedores ordinarios por quitas o convertirles en socios de la empresa canjeando deuda por acciones.

Probablemente de lo que se trate es de dar cualquier tipo de solución que por asimétrica que parezca siempre será mejor que la situación de impago total (que actualmente se da en sede concursal).

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Aumentan los Concursos de Acreedores

Concursos Blog Fgg

El 2013 ha sido el año “guinness” de los concursos de acreedores: 9.660 se han declarado en dicho ejercicio.
Conviene hacer un análisis detallado y desagregado de dicha cifra estadística.

Así, aunque representa el techo dentro de la crisis, se observa una desaceleración ya que en el cuarto trimestre se observó un cambio de ciclo que, esperamos, se confirme en el 2014: en dicho trimestre se declararon un 15% menos que en igual trimestre de 2012.

Aumentan y mucho los concursos de sociedades mercantiles (8.934) mientras que se reducen los concursos de personas físicas (726). Probablemente esta tendencia a la baja de los concursos de personas físicas se rompa en 2014.
Sucedía, hasta ahora, que una persona física insolvente no encontraba dentro del concurso la remisión (o `el perdón´) de sus deudas. Ahora, con la modificación de la Ley Concursal, se ha creado la segunda oportunidad para empresarios o profesionales personas físicas que no puedan atender sus deudas.

Dicha modificación pretende que, en determinados supuestos, las personas físicas puedan volver a la actividad sin tener que responder de por vida del endeudamiento antiguo.

Es por ello por lo que creo que el último semestre del año se puede dar un incremento significativo de los concursos de personas físicas.

La inmensa mayoría (9.294) fueron voluntarios (solicitado por los deudores insolventes), mientras que los necesarios fueron únicamente 456.

La penúltima reforma de la Ley Concursal pretendió incentivar el concurso necesario otorgando al acreedor que instara dicho concurso un privilegio del 50% de su crédito. Sucede, sin embargo, que los juzgados son bastante remisos a admitir a trámite este tipo de concursos (el acreedor no tiene amplia información de hasta qué punto el deudor atraviesa dificultades puntuales o definitivas de tesorería como para atreverse a solicitar un concurso que, ya de entrada, le ocasiona un peaje de abogado y procurador y, recientemente otro, cuales son las tasas judiciales). Estas son las razones del reducido número de concursos necesarios.

Por sectores, sorprende que todavía lidere el sector inmobiliario el ranking ¡Y yo que pensaba que ya se había producido toda la limpieza en el sector!

Por último, por Comunidades Autónomas, el liderato lo encabeza Cataluña (1.969), seguido de Madrid (1.403) y Comunidad Valenciana (1.244).

Si desagregamos lo que sucede en Madrid, donde hay 12 Juzgados que atienden estos procedimientos (y otros tantos que no son concursos), llegamos a la conclusión de que cada Juzgado recibe al año 117 concursos (a una media de un concurso cada dos días laborables).
Esto explica que haya concursos que, desde que se solicitan hasta que se declaran, medien 6 meses entre una fecha y otra.

Así las cosas, ¿quién puede pensar que el concurso pretende tener efectos sanadores de la empresa y no certificadores de su defunción?

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Los acuerdos de refinanciación en la insolvencia

Cuando un deudor atraviesa una situación de insolvencia (no puede atender regularmente sus pagos), puede desplegar 5 conductas:

  1.  Solicitar directamente el concurso voluntario de acreedores
  2. Acogerse a un preconcurso (escudo protector que le permitirá llegar a posibles acuerdos con sus acreedores)
  3. Negociar con los acreedores a “pecho descubierto” (sin dicho escudo)
  4. No hacer nada; o mejor dicho: arrastrarse por el suelo intentando alargar su agonía
  5. “Cerrar a la española”. Este término lo aprendí de un cliente que un día me contó que un abogado de confianza le cobró 500.000 pesetas por cerrar su empresa “a la española”. Cuando le pregunté en qué artículo se recogía dicho cierre, me contó con total normalidad: echamos el toldo, cambiamos de administrador, dejamos los cadáveres por el camino y nos establecemos en frente (eso sí, con otro rótulo).

A alguien le parecerá gracioso, pero el “cierre a la española” -que no se incluye en las estadísticas- es, con diferencia, la forma más utilizada a la hora de afrontar la insolvencia.

El motivo es doble: por un lado, el ADN del español y, por otro, que dichas actitudes, en muchos casos, quedan impunes y, por tanto, no cuentan con un reproche sancionador.

Pues bien, volviendo al análisis de las 5 conductas analizadas, parece que las únicas legales que no entrañan riesgos son las dos primeras: acogerse a un concurso voluntario directamente o a un preconcurso.

Si se opta por el preconcurso, varios son los escenarios que nos podemos encontrar:

  • el primero consistirá en buscar un acuerdo de refinanciación
  • el segundo, en intentar adhesiones de los acreedores a un futuro convenio que se declarará después -una vez se declare el concurso-
  • el tercero es buscar, a través de un mediador, un acuerdo extrajudicial de pagos.

Así, el primer y el tercer escenario pueden evitar el concurso -si los acuerdos alcanzados permiten remover la insolvencia-; en cambio, si se han alcanzado adhesiones a un futuro convenio, este escenario requerirá dar el paso al concurso para santificar el convenio propuesto (sin la figura del concurso, la mayoría que lo aprobó no podrá imponer las quitas/esperas a la minoría disidente; en el concurso sí.

Pues bien, centrándonos en los acuerdos de refinanciación, hay que comentar que pueden tratarse de acuerdos sin más, en los que el deudor va pactando -uno a uno- con sus acreedores -pactos asimétricos- o bien, puede tratarse de los Acuerdos de Refinanciación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, recientemente modificada por la Ley de Emprendedores.

Dicha Disposición no estaba presente al tiempo de promulgarse la Ley Concursal -en 2003-. El vendaval de concursos obligó a su entrada en vigor hace casi ya 2 años.

¿Qué pretende? Partiendo de la base de que en muchos concursos habría que poner de acuerdo a las entidades financieras para remover la insolvencia, se daba el hecho de que bastaba que unas entidades disidentes se descolgaran del acuerdo de la mayoría para abortar una refinanciación eficaz para el deudor.

Por ello, dicha Disposición imponía que el acuerdo de alivio financiero otorgado por el 75% de los acreedores financieros se debía imponer al resto.

La utilidad práctica de esta Disposición ha sido amplia, sobre todo en algunos concursos mediáticos. Ahora la Ley de Emprendedores ha venido a relajar este porcentaje -75%- para dejarlo en el 55%, por lo que podemos concluir que una mayoría minoritaria del pasivo financiero puede arrastrar al resto a un pacto de esperas que evite el concurso.

Bienvenida sea la referida modificación.

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Hay OTRA Mediación Concursal

Hay OTRA Mediación Concursal

Decía en mi anterior post que no me busquen de mediador concursal, según establece la vigente modificación de la Ley Concusal que viene a establecer el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (o mediación concursal)
Y digo que no creo en la figura de dicho mediador por los siguientes motivos:

1º El primero, porque a una de las partes en conflicto, el deudor insolvente, si es persona física, no le va a interesar llegar a acuerdos (sin acuerdo, puede llegar a extinguir todo su pasivo ordinario y con acuerdo, como mucho, puede obtener quitas del 25%); y, si es una persona jurídica, por un lado, tiene vedado dicho camino (a no ser que pruebe que es capaz de pagar en menos de 3 años, al menos, tres cuartas partes de sus deudas); y, por otro, para el caso de que pudiera cumplir con dicho calendario, le sería más ventajoso un convenio dentro del concurso (donde, únicamente, tendrá que pagar el 50%)

2º De siempre, tenía entendido que un buen mediador tenía que tocar, sentir, dialogar, conquistar, seducir a las partes en conflicto para aproximar sus posiciones. Para ello, entiendo que tiene que haber acercamientos físicos. Pues bien, la norma sólo prevé un encuentro entre el mediador, el deudor y los acreedores. ¡Imagínense el resultado si el número de estos es elevado!

3º No hay incentivos para el mediador si consigue el acuerdo, ni para el deudor; mejor dicho, hay incentivo para el deudor si no se consigue: que puede ver extinguida, en mayor medida, su deuda.

Alguien se estará preguntando: ¿Cómo es posible acogerse a una mediación si ya, de entrada, no hay voluntad de una de las partes de alcanzar la misma? ¿No podría tacharse de fraude de ley dicha actitud? Entiendo que si el deudor tiene voluntad inicial de llegar a acuerdos, pero no le acompaña un plan de viabilidad creíble, el resultado del desacuerdo no dependerá tanto de él como de la falta de apoyo de sus acreedores.
Por todo lo expuesto, no creo en la mediación concursal en los términos legislados en la reciente reforma de la Ley Concursal.

Pero dicho lo anterior, YO SI CREO EN LA MEDIACIÓN Y, SOBRE TODO, EN LA MEDIACIÓN EN LA INSOLVENCIA, y creo que existe esa segunda mediación y es posible aunque no esté regulada expresamente.
Creo en ella porque, en la mayoría de los concursos, el peor acuerdo es mejor que la judicialización de la insolvencia (que sabemos, por estadísticas, que conlleva la insatisfacción total del acreedor ordinario)
¿Dónde y cómo hacer valer este tipo de mediación? Se puede hacer valer dentro del preconcurso, (por ejemplo); (también a la hora de alcanzar un convenio). Así, si una empresa está en situación de insolvencia, puede acogerse al preconcurso y, durante cuatro meses, vía mediador, lograr convencer a sus acreedores de que los pactos extrajudiciales pueden conllevar a mejores acuerdos para todas las partes que si se insta finalmente el concurso. Este mediador no sería el regulado en la Reforma Concursal, ni sus métodos y tiempos serían los recogidos en dicha Reforma; tendría a su favor todas las “armas” para intentar conseguir acuerdos que no tendrían esos límites tan gravosos de quita y espera (establecidos para la mediación concusal)
Por todo ello, creo que existe OTRA Mediación Concursal que pueda ser oportuna en casos de insolvencia.

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Por fin llegó la mediación concursal

Se hizo de rogar pero ya está en el BOE la mediación concursal desde este sábado 28 de Septiembre.

Una rápida lectura de dicha norma inserta en la Ley de Apoyo a los Emprendedores nos permite llegar a las siguientes conclusiones:

  •  En primer lugar, conviene decir que la mediación la tiene que pedir el deudor insolvente (persona física o jurídica) extramuros del concurso y que, después de aceptar el cargo el mediador, si no consigue acuerdo de una mayoría del 60% del pasivo ordinario para aplazar un máximo del 75% de las deudas, en un plazo inferior a 3 años, deberá instar el Concurso Voluntario.
  •  Nos hemos “pasado de frenada”. Me explico: Hasta ahora las personas naturales dentro de un concurso no lograban extinguir sus deudas (salvo el improbable caso de que llegaran a acuerdo-convenio con sus acreedores). Se criticaba por comparación que, si un empresario decidía ponerse el traje de una SL y entraba en concurso, podía ver extinguidas todas sus deudas sin tener que responder el administrador por las mismas (sí se calificaba su concurso como fortuito), mientras que si se trataba de una persona física no podía obtener dicho beneficio
    Bien, pues ahora hemos penduleado al otro extremo: la nueva norma puede llegar a condonar todas las deudas ordinarias de un empresario/profesional persona física que se acoja a la mediación concursal y, sin embargo, si se trata de una sociedad, verá (por los requisitos que se le exigen a la sociedades) vedado el camino de la mediación.
  • Va a darse overbooking de autónomos que lo estén pasando mal (siempre que no haya hipotecas por medio) que insten la mediación concursal.
    Lo curioso es que en estos casos se va a utilizar la mediación con el objetivo de no llegar a acuerdos (¡Que paradoja!). Motivo: si llegan a acuerdos tendrán que pagar al menos el 75% del pasivo ordinario en no más de 3 años. Si no se llega a acuerdos no tendrá que pagar nada a dichos acreedores (en algunos casos sólo el 25%).
  •  Los avalistas de deudores que se han visto en la obligación de responder por éstos (ante su impago) tienen terreno abonado en la mediación concursal (máxime si no tienen hipotecas y son empresarios o profesionales): pueden ver extinguidas sus obligaciones.
    Lo mismo le sucederá a quien perdió la vivienda y quedó deudor del banco.
  • Aparte de la crítica vertida en el párrafo anterior (la mediación sirve para conseguir los mejores acuerdos sin alcanzar el éxito), hay otra crítica a la Ley que dará que hablar si no se subsana:
    En el apartado 2 de art. 178 se dice: “si el deudor hubiese intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos (la mediación), podrá obtener la remisión (condonación) de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
    El problema viene cuando el art.242.2. 5º dice para análogos supuestos:
    “En el caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se califica como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de derecho público, siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados”.
    Esta superposición de hechos con consecuencias jurídicas distintas dará que hablar (¿quedarán vivas, por ejemplo, las sanciones de Hacienda o las multas de tráfico?).
  • Por último, decir que no me busquen como mediador que tiene por objetivo convencer al deudor de que la mejor vía viene por no alcanzar acuerdos (para deudores personas físicas) o de convencer al deudor persona jurídica de que es más viable conseguir acuerdos dentro del concurso que extramuros del mismo (en la mediación).

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Adquirir una empresa rentable a precio de saldo

Ahora que ha desaparecido el “riesgo país” y que los indicadores económicos se empiezan a dar la vuelta, está entrando el capital foráneo con vistas a adquirir no sólo activos (inmobiliarios, deuda, activos de otro tipo) sino también empresas.

Muchas veces el perfil inversor de los fondos les lleva a buscar sociedades que atraviesan dificultades (bien están necesitadas de financiación que no logran conseguir por los canales habituales o bien ya se encuentran en un proceso concursal)

Lo cierto es que, adquirir una empresa en situación concursal o pre-concursal, puede ser un chollo. Me explico: Fuera del paraguas concursal, si un inversor está dispuesto a adquirir una sociedad o una rama de negocio de la misma, antes de llevar a cabo la transacción, encargará a su equipo jurídico una due diligence (auditoría jurídica) que le permita detectar riegos económicos derivados de la pretendida adquisición.

Los riesgos no sólo pueden traer causa de pasivos ocultos, sino de la posible derivación de responsabilidades. Así, por ejemplo, si una entidad adquiere una flota de camiones (con su cartera de clientes, empleados…) deberá cuidar las posibles derivaciones de responsabilidad en que pueda incurrir, que, aunque sean imputables a la entidad cedente, pueden terminar siendo pagadas por la cesionaria o adquiriente. Es muy típica la derivación de deudas tributarias y de seguridad social, amén de las posibles sucesiones de derechos laborales de la plantilla subrogada.

Pues bien, si la compra de la empresa o unidad de negocio tiene lugar en sede concursal, el adquiriente podrá no sólo ahorrarse dicha due diligence, sino que además podrá llevar la transacción a un precio de saldo. Ello es así porque, por un lado, toda la adquisición en sede concursal cuenta con el visto bueno del juez, amén del consentimiento previo del administrador concursal (aunque no siempre necesario) y, por otro lado, cuando decimos que la transacción puede llevarse a precio de saldo, lo decimos desde la experiencia. Sucede así porque en la mayoría de los concursos no se reciben ofertas por la empresa en su conjunto (probablemente por desconocimiento del derecho concursal y de la existencia de dichas oportunidades)

Como por otro lado, el interés del concurso es la satisfacción de los acreedores, lo deseable sería que en lugar de tener que malvender activo activo, se recibieran ofertas por continuar con la actividad, aunque éstas fueran a la baja. Así, al menos, se mantendría, aunque sea parcialmente, la plantilla y ya no sería tan dramática la liquidación de la sociedad concursada.

En IURE Abogados estamos recibiendo Fondos Foráneos e inversores nacionales que están mostrando interés por este tipo de empresas.

Bienvenidos sean, sobre todo, si ello sirve para que se impida la destrucción del tejido empresarial.

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