Derecho Concursal


Segunda oportunidad para los avalistas

grilletes-avalistas

Sucede en la mayoría de las sociedades insolventes que éstas no sólo agotaron su crédito antes de verse abocadas al concurso de acreedores, sino que también los administradores y socios agotaron el suyo al resultar avalistas o garantes en las refinanciaciones de sus empresas. Pero mientras las empresas en concurso extinguían sus deudas, aunque sus activos no alcanzasen para pagar ni siquiera a sus acreedores ordinarios, no sucedía lo mismo con los administradores y avalistas -personas físicas- (ya que sus acreedores les perseguían de por vida, aún a pesar de que instasen sus concursos de persona física).

Esta situación asimétrica cambió con la Ley de Emprendedores. A través de dicha Ley, se viene -desde el pasado año- a dar una segunda oportunidad a dichos avalistas.

¿En qué consiste está segunda oportunidad y a quiénes es aplicable?.

Para empezar, hay que decir que esta segunda oportunidad consiste en poder extinguir la deuda contraída en su cualidad de avalistas o garantes.
Pero no todas las personas físicas podrán conseguir dicho objetivo. Se requiere que sean empresarios, profesionales o autónomos cotizantes en este régimen de la Seguridad Social, y que hayan intentado -sin éxito- un acuerdo con sus acreedores a través de un mediador concursal.

Si dichos avalistas no tienen deudas con las Administraciones Públicas y su insolvencia ha sido fortuita, podrán encontrar la extinción de las deudas que avalaron y, por tanto, saldrán del RAI, ASNEF, EXPERIAN y cualquier otro registro de morosos e impagados.

Una muy buena noticia para tantas y tantas personas físicas que el “sistema” arrojó a esa situación extrema de tener que avalar a empresas inviables ante la presión ejercida por las entidades financieras.

No sólo es loable dar una segunda oportunidad a tantos insolventes fortuitos, sino que además, de no haberse adoptado esta medida legislativa, muchísimos ciudadanos se verían obligados de por vida a vivir en la economía sumergida o amparados por testaferros o administradores de paja.

La pena es que esta segunda oportunidad no se haya hecho extensible a todas las personas físicas, privando de la misma a quienes no tengan la consideración de empresarios o profesionales.

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Llegó el BOE con Medidas de Reestructuración de Deuda

BOE

Tal y como ya anuncié, llegó el BOE. Un nuevo Real Decreto – Ley de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.Una más de las muchas modificaciones de la Ley Concursal…

Partiendo de la base de que el tejido empresarial se está destruyendo a marchas forzadas y que entre las empresas que se están cerrando en sede concursal existen algunas viables que convendría conservar, viene este Decreto Ley a fomentar la refinanciación y reestructuración de deuda de dichas empresas viables.
En resumen, se pretende mantener dichas empresas aliviándolas de la excesiva carga financiera. Hasta aquí todo muy bonito…
Pero si nos acercamos con detenimiento al articulado, veremos que una cosa es la lírica del texto y otra bien distinta la realidad de lo que va a acontecer.

Voy a centrar este artículo exclusivamente en la sanción que se pretende imponer al deudor por no aceptar su refinanciación.

- En primer lugar, decir que ignora quien ha legislado, que sólo el deudor es quien puede activar con su voluntad dichos acuerdos de refinanciación o reestructuración, porque él y sólo él, conoce desde dentro qué acontece en su empresa.

¿Qué utilidad práctica tendrá pues sancionar al deudor “por negarse sin causa razonable a la capitalización de créditos o la emisión de valores frustrando la conservación del acuerdo de financiación” (Art. 165.4 Ley Concursal)?

¿Es que acaso ante el deudor que no tiene esa voluntad refinanciadora, los extraños van a poder apreciar desde fuera que se está negando sin causa razonable a dichas medidas de recapitalización?

Lo más curioso del citado artículo es que la existencia o no de la causa razonable por la que el deudor se niegue a dicha recapitalización la tiene que valorar un experto independiente dentro ya del concurso (entiendo cuando dentro del mismo se pretende enjuiciar si es fortuito o culpable, Sección VI)

¿Quién se puede atrever a valorar mucho tiempo después de la insolvencia declarada aspectos tan subjetivos como el desánimo de los trabajadores o de los administradores, la falta de perspectivas a corto plazo, … para poder concluir en un informe que el deudor sin causa razonable se negó a una pretendida capitalización de deuda (sin saber siquiera que la misma fuera aprobada)?

Por otro lado, llegados a este punto, ¿Alguien se cree que habrá caja para proponer que dicho experto independiente pueda ver satisfechos sus honorarios por la emisión de dicho informe? O sucederá como la mayoría de los créditos contra la masa que no se podrán ver satisfechos y que por tanto no se podrá contratar a dicho experto?
Por tanto, este artículo probablemente quede decorativo pero en la práctica inútil.

- El segundo aspecto criticable de la norma publicada consiste en la ausencia de sanción a los acreedores que no se adhieran a un convenio razonable.

Me explico: Si lo que se quiere es conservar empresas viables aunque sobre endeudadas, lo que hay que fomentar son las adhesiones a convenios razonables… ¿Cómo? Premiando al acreedor que vote a favor (aunque ello entrañe quitas o esperas), o sancionando a quien no lo haga, siempre que –ahora si- un experto independiente avale que con dichas quitas / esperas se prevea que la empresa viva va a poder cumplir con sus nuevos compromisos de deuda refinanciada. (Los premios o sanciones vendrán por la vía de la calificación de sus créditos)
Esta sería la otra cara de la moneda de la crítica del apartado anterior (donde se pretendía sancionar al deudor por una presunta actitud difícil de valorar desde fuera).

Con esta medida propuesta acompañada de un premio al deudor (por ejemplo, no proceder a la calificación del concurso para que no haya dudas acerca de su posible culpabilidad en ningún caso) se estaría, ahora sí, fomentando la conservación de dichas empresas viables.

La sanción pues, no debe imponérsela al deudor (entre otras razones por su dificultad en la valoración) sino al acreedor ausente o contrario a un acuerdo que beneficie al conjunto (y por ende, también a él).

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Nueva Ley Financiera del Desapalancamiento

Ley financiera

Recientemente, el Ministro de Economía ha venido a indicar que están trabajando en una Ley Financiera, junto al Ministerio de Justicia, para desapalancar a las empresas españolas.

Sucede que, si se analizan las cuentas de resultados de muchas empresas que han entrado en concurso de acreedores, se observa que, a pesar de tener resultados de explotación positivos, estos se convierten en negativos si se les añaden los gastos financieros que en algunos casos ahogan por completo el fondo de maniobra (liquidez) de dichas empresas.
En resumen, que empresas bien gestionadas, e inicialmente viables, se ven abocadas al cierre por un excesivo endeudamiento.

La pregunta es ¿Cómo evitarlo?

Las soluciones pueden venir de la mano de lo que en el Derecho Concursal llamamos el preconcurso (Art. 5 bis)

El referido preconcurso pretende que el deudor que no puede atender regularmente sus pagos (muchas veces por exceso de endeudamiento), solucione su iliquidez, bien a través de acuerdos de refinanciación con las entidades financieras, bien proponiendo quitas y esperas a sus acreedores (a través de un árbitro llamado mediador, o directamente sin necesidad de dicha figura).

Esto, que es muy bonito sobre papel, se ha manifestado prácticamente inútil en la práctica, pues la experiencia nos dice que el preconcurso no está siendo utilizado para remover la insolvencia a través de alguna de las vías antes enunciadas.

El resultado de dicha inutilidad del preconcurso para el fin para el que fue creado, no es otro, que la empresa entre en el proceso concursal abocada a su cierre (más del 95% de los concursos terminan en liquidación, y en ellos, los acreedores ordinarios no ven satisfechos ni siquiera parcialmente sus créditos).

Expuesta, como ha quedado narrada, la situación actual, y considerando que estamos cerrando empresas viables que únicamente tienen un problema de excesivo endeudamiento, conviene concluir que tal y como ha propuesto el Sr. De Guindos, necesitamos una nueva Ley Financiera que ayude a reestructurar o refinanciar dicha deuda. De lo contrario, seguiremos asistiendo a la defunción de las mismas.

En definitiva, de lo que ha de tratar dicha norma, o bien ha de hacer, es pasar obligatoriamente a los acreedores ordinarios por quitas o convertirles en socios de la empresa canjeando deuda por acciones.

Probablemente de lo que se trate es de dar cualquier tipo de solución que por asimétrica que parezca siempre será mejor que la situación de impago total (que actualmente se da en sede concursal).

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Los acuerdos de refinanciación en la insolvencia

Cuando un deudor atraviesa una situación de insolvencia (no puede atender regularmente sus pagos), puede desplegar 5 conductas:

  1.  Solicitar directamente el concurso voluntario de acreedores
  2. Acogerse a un preconcurso (escudo protector que le permitirá llegar a posibles acuerdos con sus acreedores)
  3. Negociar con los acreedores a “pecho descubierto” (sin dicho escudo)
  4. No hacer nada; o mejor dicho: arrastrarse por el suelo intentando alargar su agonía
  5. “Cerrar a la española”. Este término lo aprendí de un cliente que un día me contó que un abogado de confianza le cobró 500.000 pesetas por cerrar su empresa “a la española”. Cuando le pregunté en qué artículo se recogía dicho cierre, me contó con total normalidad: echamos el toldo, cambiamos de administrador, dejamos los cadáveres por el camino y nos establecemos en frente (eso sí, con otro rótulo).

A alguien le parecerá gracioso, pero el “cierre a la española” -que no se incluye en las estadísticas- es, con diferencia, la forma más utilizada a la hora de afrontar la insolvencia.

El motivo es doble: por un lado, el ADN del español y, por otro, que dichas actitudes, en muchos casos, quedan impunes y, por tanto, no cuentan con un reproche sancionador.

Pues bien, volviendo al análisis de las 5 conductas analizadas, parece que las únicas legales que no entrañan riesgos son las dos primeras: acogerse a un concurso voluntario directamente o a un preconcurso.

Si se opta por el preconcurso, varios son los escenarios que nos podemos encontrar:

  • el primero consistirá en buscar un acuerdo de refinanciación
  • el segundo, en intentar adhesiones de los acreedores a un futuro convenio que se declarará después -una vez se declare el concurso-
  • el tercero es buscar, a través de un mediador, un acuerdo extrajudicial de pagos.

Así, el primer y el tercer escenario pueden evitar el concurso -si los acuerdos alcanzados permiten remover la insolvencia-; en cambio, si se han alcanzado adhesiones a un futuro convenio, este escenario requerirá dar el paso al concurso para santificar el convenio propuesto (sin la figura del concurso, la mayoría que lo aprobó no podrá imponer las quitas/esperas a la minoría disidente; en el concurso sí.

Pues bien, centrándonos en los acuerdos de refinanciación, hay que comentar que pueden tratarse de acuerdos sin más, en los que el deudor va pactando -uno a uno- con sus acreedores -pactos asimétricos- o bien, puede tratarse de los Acuerdos de Refinanciación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, recientemente modificada por la Ley de Emprendedores.

Dicha Disposición no estaba presente al tiempo de promulgarse la Ley Concursal -en 2003-. El vendaval de concursos obligó a su entrada en vigor hace casi ya 2 años.

¿Qué pretende? Partiendo de la base de que en muchos concursos habría que poner de acuerdo a las entidades financieras para remover la insolvencia, se daba el hecho de que bastaba que unas entidades disidentes se descolgaran del acuerdo de la mayoría para abortar una refinanciación eficaz para el deudor.

Por ello, dicha Disposición imponía que el acuerdo de alivio financiero otorgado por el 75% de los acreedores financieros se debía imponer al resto.

La utilidad práctica de esta Disposición ha sido amplia, sobre todo en algunos concursos mediáticos. Ahora la Ley de Emprendedores ha venido a relajar este porcentaje -75%- para dejarlo en el 55%, por lo que podemos concluir que una mayoría minoritaria del pasivo financiero puede arrastrar al resto a un pacto de esperas que evite el concurso.

Bienvenida sea la referida modificación.

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Adquirir una empresa rentable a precio de saldo

Ahora que ha desaparecido el “riesgo país” y que los indicadores económicos se empiezan a dar la vuelta, está entrando el capital foráneo con vistas a adquirir no sólo activos (inmobiliarios, deuda, activos de otro tipo) sino también empresas.

Muchas veces el perfil inversor de los fondos les lleva a buscar sociedades que atraviesan dificultades (bien están necesitadas de financiación que no logran conseguir por los canales habituales o bien ya se encuentran en un proceso concursal)

Lo cierto es que, adquirir una empresa en situación concursal o pre-concursal, puede ser un chollo. Me explico: Fuera del paraguas concursal, si un inversor está dispuesto a adquirir una sociedad o una rama de negocio de la misma, antes de llevar a cabo la transacción, encargará a su equipo jurídico una due diligence (auditoría jurídica) que le permita detectar riegos económicos derivados de la pretendida adquisición.

Los riesgos no sólo pueden traer causa de pasivos ocultos, sino de la posible derivación de responsabilidades. Así, por ejemplo, si una entidad adquiere una flota de camiones (con su cartera de clientes, empleados…) deberá cuidar las posibles derivaciones de responsabilidad en que pueda incurrir, que, aunque sean imputables a la entidad cedente, pueden terminar siendo pagadas por la cesionaria o adquiriente. Es muy típica la derivación de deudas tributarias y de seguridad social, amén de las posibles sucesiones de derechos laborales de la plantilla subrogada.

Pues bien, si la compra de la empresa o unidad de negocio tiene lugar en sede concursal, el adquiriente podrá no sólo ahorrarse dicha due diligence, sino que además podrá llevar la transacción a un precio de saldo. Ello es así porque, por un lado, toda la adquisición en sede concursal cuenta con el visto bueno del juez, amén del consentimiento previo del administrador concursal (aunque no siempre necesario) y, por otro lado, cuando decimos que la transacción puede llevarse a precio de saldo, lo decimos desde la experiencia. Sucede así porque en la mayoría de los concursos no se reciben ofertas por la empresa en su conjunto (probablemente por desconocimiento del derecho concursal y de la existencia de dichas oportunidades)

Como por otro lado, el interés del concurso es la satisfacción de los acreedores, lo deseable sería que en lugar de tener que malvender activo activo, se recibieran ofertas por continuar con la actividad, aunque éstas fueran a la baja. Así, al menos, se mantendría, aunque sea parcialmente, la plantilla y ya no sería tan dramática la liquidación de la sociedad concursada.

En IURE Abogados estamos recibiendo Fondos Foráneos e inversores nacionales que están mostrando interés por este tipo de empresas.

Bienvenidos sean, sobre todo, si ello sirve para que se impida la destrucción del tejido empresarial.

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Desequilibrio patrimonial versus insolvencia

Hasta el pasado 23 de febrero, tenía bastante claro que no todo desequilibrio patrimonial – fondos propios negativos o inferiores al 50% del capital social – era un presupuesto objetivo de la insolvencia y, que por otro lado que podían coexistir empresas insolventes que, a su vez, ostentaran abultados fondos propios -patrimonio neto-.

Son dos cuerpos normativos distintos los que regulan el concepto de desequilibrio patrimonial y sus efectos -Ley de Sociedades de Capital- y el concepto de la insolvencia -Ley Concursal-.

Y digo que lo tenía claro pues hasta esa fecha había una clara distinción entre uno y otro concepto.

¿Qué ocurre el sábado 23 de febrero? Que el Gobierno publica en el BOE el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, (figura de moda ya que últimamente casi todo se regula con urgencia) que viene a prorrogar lo ya prorrogado y que pretende que, en esta situación de crisis aguda, no se computen los deterioros de los activos (materiales, inmobiliarios y existencias) a la hora de tener que disolver una sociedad. Dicho de otro modo, que el envilecimiento de determinados activos no se tenga en cuenta a la hora de calcular los fondos propios, pues ello favorecerá la no disolución obligatoria de muchas sociedades y, por tanto, la continuidad de las mismas.

Pongamos un ejemplo: tenemos una sociedad que tiene en su activo un solar valorado a precio de coste en 2006 en 1 millón de euros y sólo debe la carga hipotecaria, valorada en 600 mil euros, siendo su capital de 400 mil euros. Si el valor de mercado actual del inmueble ascendiera a 500 mil euros, debería disolverse (si no encontrara socios para hacer una ampliación de capital), pues sus fondos propios contabilizando el deterioro de 500 mil euros serían de menos 100 mil (400 mil de capital menos 500 mil de pérdidas por deterioro). Esta obligación de disolución operaría si no se hubiera prorrogado lo establecido en dicho Real Decreto Ley: que los deterioros no computen de cara a la disolución obligatoria.

Hasta aquí, de acuerdo. Pero ¡ahora viene la sorpresa!: la disposición prorrogada añade confusión acerca de su alcance jurídico cuando dice que las pérdidas por esos deterioros no se tendrán en cuenta “respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el Art. 2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Ley Concursal”.

Aquí viene mi confusión: ¿qué tienen que ver las pérdidas por deterioro con relación a la insolvencia regulada en el Art. 2 de la Ley Concursal? ¿Es que no teníamos suficientemente claro que la insolvencia definida como “imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles” (Art.2 de dicha Ley) en modo alguno está relacionada con si se contabilizan o no los deterioros?

¿Es que acaso, en el ejemplo descrito, es más solvente esa sociedad inmobiliaria porque no se computen los 500 mil euros de deterioro del solar?

¿Por qué este Real Decreto Ley (prorrogado, dicho sea de paso, extemporáneamente) viene a crear zonas grises (de duda) sobre una de las pocas parcelas en las que no existía confusión: una cosa son los fondos propios y otra, muy distinta, la insolvencia?

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