Mediación


Estatuto Jurídico del Mediador Concursal

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Hasta el día de San Fermín de hace dos años, no contábamos en nuestro país con una figura bastante utilizada en el Derecho Comparado: LA MEDIACIÓN.

La Ley que introdujo dicha figura, publicada en el BOE justo el día del Patrón de todos los Navarros, venía a dar solución a parte del problema de la judicialización de los conflictos civiles y mercantiles.
Todas las esperanzas se volcaron sobre dicha Ley y un sinfín de instituciones y asociaciones empezamos a promover dicha figura del mediador.

Desde aquella fecha hasta hoy, dos hitos nuevos han venido a completar la mediación:

  • El primero lo supuso la reforma de la Ley Concursal (LC), que tuvo lugar en septiembre del año pasado y que creó la figura de la mediación concursal.
  • El segundo, y más reciente, ha sido la publicación del Reglamento de Mediación que tuvo lugar a finales de 2013.

Así pues, ya tenemos completo el mapa normativo de la mediación y,  más concretamente, de la mediación concursal.

No pretendo, ni mucho menos, agotar en esta tribuna la materia del estatuto del mediador concursal; sólo hacer unas reflexiones sobre el mismo a la vista de las últimas novedades legales citadas:

La primera reflexión es acerca de la formación requerida al mediador concursal:

Perece claro que dicho mediador debe cumplir con los mínimos de formación y experiencia que le exige, por un lado, la Ley Concursal y, por otro, el Reglamento de Mediación (art. 233.1 LC). Así pues, además de ser abogado o economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional efectiva y formación especializada en Derecho Concursal (requisitos exigidos por el art.27 LC) deberá contar con una formación específica de, al menos, 100 horas de docencia efectiva en materias jurídicas, aspectos psicológicos, ética en la mediación y evaluación de conflictos. De esas 100 horas mínimas, el 35% se desarrollarán a nivel práctico. Decir al respecto que el mediador acreditará esa formación en la mediación a través de un certificado que se expida por un centro de formación autorizado por la Administración Pública (así lo exige el Reglamento de Mediación).

Por tanto, no es condición suficiente para ser mediador concursal con cumplir los requisitos para ser administrador concursal; además, hay que cumplir con los requisitos de formación en materia de mediación antes citados.


La segunda reflexión del estatuto del mediador viene de la mano de su seguro de responsabilidad:

Establece, el recién publicado Reglamento de Mediación, que todo mediador debe contar con un seguro o contrato de responsabilidad civil para cubrir los riesgos derivados de su mala praxis (errores, infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad, pérdida o extravío de expedientes…). Dicho seguro (cuantía) será proporcional a la entidad del asunto en que intervenga (no fijado de antemano) y constará en el acta inicial en el que acepta el cargo.

Sucede que si el mediador concursal no alcanza ningún acuerdo con las partes en el período máximo que la Ley Concursal le confiere (cuatro meses desde que se acogió a dicha vía), se convertirá directamente en el Administrador Concursal del concurso que el propio mediador inste (ante la imposibilidad de llegar a los acuerdos mínimos que la Ley Concursal establece).

Llegados a este punto, al Administrador Concursal (antes mediador) la Ley Concursal le exige un seguro para responder de sus posibles responsabilidades (Real Decreto 1333/2012)
¿Supone ello que este seguro nuevamente exigido deber ser independiente del requerido para ser mediador?
¿Deberá cubrir únicamente los defectos de cobertura no cubiertos al tiempo de aceptar el cargo de mediador?
Lo cierto es que, si se superponen ambas normas (Mediación y Concursal), una dicción literal arrojará como resultado una doble cobertura.

Otro aspecto relevante del Estatuto del Mediador Concursal lo configura uno de sus principios: LA CONFIDENCIALIDAD.

Según este principio, el mediador no debe declarar o aportar documentación fuera de su actividad y, de hacerlo, se verá incurso en responsabilidad.
La Ley, en su artículo 9, incluso le exceptúa de aportar la documentación que conociera, aunque fueran otras las Administraciones que la requieran (salvo la jurisdicción penal en determinados casos)
Pues bien, sucede que si el mediador se convierte en Administrador Concursal (como antes se dijo, por no llegar las partes a un acuerdo), el Administrador Concursal pudiera hacer valer la documentación conocida en el proceso de mediación, contra el deudor (por ejemplo, al entablar una acción rescisoria).
¿Supone ello una quiebra del deber de confidencialidad?

Otro aspecto menos relevante del Estatuto del Mediador Concursal lo da la necesidad de su inscripción en el Registro habilitado al efecto. Esto es consecuencia de lo establecido en la Ley Concursal, ya que la norma general de la mediación no impone dicha inscripción. Así pues, si quiere llegar a mediador concursal, deberá proceder a dicha inscripción.

Por último, la retribución del mediador concursal:
La Ley Concursal establece -para el caso de que no prospere la mediación- que el Administrador Concursal (antes mediador) no podrá percibir por acceder a este último cargo más retribución que la que ya le correspondió por su tarea de mediador (art. 242.2 LC)

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Hay OTRA Mediación Concursal

Hay OTRA Mediación Concursal

Decía en mi anterior post que no me busquen de mediador concursal, según establece la vigente modificación de la Ley Concusal que viene a establecer el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (o mediación concursal)
Y digo que no creo en la figura de dicho mediador por los siguientes motivos:

1º El primero, porque a una de las partes en conflicto, el deudor insolvente, si es persona física, no le va a interesar llegar a acuerdos (sin acuerdo, puede llegar a extinguir todo su pasivo ordinario y con acuerdo, como mucho, puede obtener quitas del 25%); y, si es una persona jurídica, por un lado, tiene vedado dicho camino (a no ser que pruebe que es capaz de pagar en menos de 3 años, al menos, tres cuartas partes de sus deudas); y, por otro, para el caso de que pudiera cumplir con dicho calendario, le sería más ventajoso un convenio dentro del concurso (donde, únicamente, tendrá que pagar el 50%)

2º De siempre, tenía entendido que un buen mediador tenía que tocar, sentir, dialogar, conquistar, seducir a las partes en conflicto para aproximar sus posiciones. Para ello, entiendo que tiene que haber acercamientos físicos. Pues bien, la norma sólo prevé un encuentro entre el mediador, el deudor y los acreedores. ¡Imagínense el resultado si el número de estos es elevado!

3º No hay incentivos para el mediador si consigue el acuerdo, ni para el deudor; mejor dicho, hay incentivo para el deudor si no se consigue: que puede ver extinguida, en mayor medida, su deuda.

Alguien se estará preguntando: ¿Cómo es posible acogerse a una mediación si ya, de entrada, no hay voluntad de una de las partes de alcanzar la misma? ¿No podría tacharse de fraude de ley dicha actitud? Entiendo que si el deudor tiene voluntad inicial de llegar a acuerdos, pero no le acompaña un plan de viabilidad creíble, el resultado del desacuerdo no dependerá tanto de él como de la falta de apoyo de sus acreedores.
Por todo lo expuesto, no creo en la mediación concursal en los términos legislados en la reciente reforma de la Ley Concursal.

Pero dicho lo anterior, YO SI CREO EN LA MEDIACIÓN Y, SOBRE TODO, EN LA MEDIACIÓN EN LA INSOLVENCIA, y creo que existe esa segunda mediación y es posible aunque no esté regulada expresamente.
Creo en ella porque, en la mayoría de los concursos, el peor acuerdo es mejor que la judicialización de la insolvencia (que sabemos, por estadísticas, que conlleva la insatisfacción total del acreedor ordinario)
¿Dónde y cómo hacer valer este tipo de mediación? Se puede hacer valer dentro del preconcurso, (por ejemplo); (también a la hora de alcanzar un convenio). Así, si una empresa está en situación de insolvencia, puede acogerse al preconcurso y, durante cuatro meses, vía mediador, lograr convencer a sus acreedores de que los pactos extrajudiciales pueden conllevar a mejores acuerdos para todas las partes que si se insta finalmente el concurso. Este mediador no sería el regulado en la Reforma Concursal, ni sus métodos y tiempos serían los recogidos en dicha Reforma; tendría a su favor todas las “armas” para intentar conseguir acuerdos que no tendrían esos límites tan gravosos de quita y espera (establecidos para la mediación concusal)
Por todo ello, creo que existe OTRA Mediación Concursal que pueda ser oportuna en casos de insolvencia.

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Por fin llegó la mediación concursal

Se hizo de rogar pero ya está en el BOE la mediación concursal desde este sábado 28 de Septiembre.

Una rápida lectura de dicha norma inserta en la Ley de Apoyo a los Emprendedores nos permite llegar a las siguientes conclusiones:

  •  En primer lugar, conviene decir que la mediación la tiene que pedir el deudor insolvente (persona física o jurídica) extramuros del concurso y que, después de aceptar el cargo el mediador, si no consigue acuerdo de una mayoría del 60% del pasivo ordinario para aplazar un máximo del 75% de las deudas, en un plazo inferior a 3 años, deberá instar el Concurso Voluntario.
  •  Nos hemos “pasado de frenada”. Me explico: Hasta ahora las personas naturales dentro de un concurso no lograban extinguir sus deudas (salvo el improbable caso de que llegaran a acuerdo-convenio con sus acreedores). Se criticaba por comparación que, si un empresario decidía ponerse el traje de una SL y entraba en concurso, podía ver extinguidas todas sus deudas sin tener que responder el administrador por las mismas (sí se calificaba su concurso como fortuito), mientras que si se trataba de una persona física no podía obtener dicho beneficio
    Bien, pues ahora hemos penduleado al otro extremo: la nueva norma puede llegar a condonar todas las deudas ordinarias de un empresario/profesional persona física que se acoja a la mediación concursal y, sin embargo, si se trata de una sociedad, verá (por los requisitos que se le exigen a la sociedades) vedado el camino de la mediación.
  • Va a darse overbooking de autónomos que lo estén pasando mal (siempre que no haya hipotecas por medio) que insten la mediación concursal.
    Lo curioso es que en estos casos se va a utilizar la mediación con el objetivo de no llegar a acuerdos (¡Que paradoja!). Motivo: si llegan a acuerdos tendrán que pagar al menos el 75% del pasivo ordinario en no más de 3 años. Si no se llega a acuerdos no tendrá que pagar nada a dichos acreedores (en algunos casos sólo el 25%).
  •  Los avalistas de deudores que se han visto en la obligación de responder por éstos (ante su impago) tienen terreno abonado en la mediación concursal (máxime si no tienen hipotecas y son empresarios o profesionales): pueden ver extinguidas sus obligaciones.
    Lo mismo le sucederá a quien perdió la vivienda y quedó deudor del banco.
  • Aparte de la crítica vertida en el párrafo anterior (la mediación sirve para conseguir los mejores acuerdos sin alcanzar el éxito), hay otra crítica a la Ley que dará que hablar si no se subsana:
    En el apartado 2 de art. 178 se dice: “si el deudor hubiese intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos (la mediación), podrá obtener la remisión (condonación) de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
    El problema viene cuando el art.242.2. 5º dice para análogos supuestos:
    “En el caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se califica como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de derecho público, siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados”.
    Esta superposición de hechos con consecuencias jurídicas distintas dará que hablar (¿quedarán vivas, por ejemplo, las sanciones de Hacienda o las multas de tráfico?).
  • Por último, decir que no me busquen como mediador que tiene por objetivo convencer al deudor de que la mejor vía viene por no alcanzar acuerdos (para deudores personas físicas) o de convencer al deudor persona jurídica de que es más viable conseguir acuerdos dentro del concurso que extramuros del mismo (en la mediación).

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La mediacion de la insolvencia

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Cuando se habla de mediación en conflictos de índole civil, normalmente nos imaginamos dos partes en conflicto (acreedor – deudor, marido – mujer, arrendador – arrendatario…) y una persona que intenta dar solución a dicho conflicto.

Cuando se habla de mediación en la insolvencia, las partes siguen siendo dos pero una de ellas (la parte acreedora) está compuesta por varios individuos o entidades. Estamos pensando en un deudor que tiene insatisfechos o impagados a varios acreedores (ej: Calzados El Calzador SL que debe, además de la nómina de sus trabajadores, a la Seguridad Social, a Hacienda, a sus proveedores y, además, a su arrendador)

Hasta la fecha, cabe la figura del mediador en estos conflictos donde una de las partes -la acreedora- está integrada por múltiples personas, pero el hecho de que no existiera un empujón legal para impulsar dicha figura hacía que en la práctica se convirtiera en inexistente. Desde Acorde (Asociación por el Derecho Concursal Ético) siempre creímos que resolver el conflicto de la insolvencia extramuros del concurso era, sobre todo en los concursos pequeños, una opción buena para todos, deudor y acreedores, a la vista de lo que sucedía si se optaba por la vía concursal: insatisfacción de los acreedores después de un largo proceso con innumerables peajes y operadores (abogados, procuradores, administradores concursales, juez, oficial, secretario…)

Pues bien, ese empujón legal que impulsase la mediación en materia de la insolvencia está a punto de ver la luz. Por lo que sabemos, será la nueva Ley de Emprendedores la que acoja algunas modificaciones de la Ley Concursal, entre las que la se incluirán las relativas al mediador concursal.

El nuevo texto viene a decir que, en el caso de personas físicas o sociedades cuyo endeudamiento no supere los 5 millones de euros (la gran mayoría), en caso de insolvencia deberán acudir al Registro Mercantil para que éste designe un mediador concursal, obviando así la vía concursal.

El mediador (cuyo reglamento se está ultimando) deberá ser una persona que conozca los códigos pero, además, que maneje las técnicas de negociación, el coaching y que cuente con habilidades en comunicación.

Si el mediador, dando por hecho que de partida ya hay una comunidad de pérdidas, consigue convencer a los acreedores para que  acepten quitas o esperas inferiores al 25% y a 3 años, se habrá dado solución a la insolvencia sin necesidad de haber pedido el concurso de acreedores.

Si dicha mediación no da los resultados previstos, no cabrá más remedio que judicializar la solución a dicha insolvencia y, por tanto, no cabrá más remedio que buscarse abogado, procurador y pedirle a un señor juez que designe un administrador concursal, todo ello en el seno de uno más de los procesos concursales que se amontonan en los juzgados de lo mercantil en España.

Espero que esta modificación legal sirva para poner en valor una figura que en otros países está dando buenos resultados y que, hasta ahora en España, no es conocida: el mediador concursal

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Mediación en Materia de la Insolvencia

El pasado 7 de Julio, día de San Fermín, fue publicado en el BOE la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El 10 de Julio la Asamblea de ACORDE (Asociación por el Derecho Concursal Ético) aprobó por unanimidad incluir entre sus fines “el impulso de la mediación en materia mercantil, y más concretamente en materia de la insolvencia, facilitando el acceso y administración de la mediación e incluyendo la designación de mediadores, teniendo pues la consideración de institución de mediación”

La mediación nace como una necesidad ante la falta de respuesta eficaz del status quo ante el aumento de la litigiosidad.

En materia de la insolvencia (materia mercantil) estadísticamente sabemos que los concursos no satisfacen a los acreedores ordinarios ni siquiera parcialmente. Si a ello (pérdida de su crédito) añadimos que un acreedor en un proceso concursal debe satisfacer peajes (honorarios profesionales) para llegar a confirmar dicho extremo varios años después (insatisfacción total del crédito), fácilmente entenderemos que la mediación es un campo abonado en materia de la insolvencia.

Los asociados de ACORDE, creen por mayoría, que el momento adecuado para que un deudor insolvente junto a sus acreedores de referencia intenten llegar a acuerdos, es antes de judicializar la insolvencia (extramuros del concurso de acreedores).

Será en ese momento cuando pueda ser óptima dicha figura.

Piénsese que mediar es intentar que las partes afectadas por la insolvencia de una de ellas se pongan de acuerdo evitando la judicialización del conflicto (en este caso el concurso de acreedores)

Pongamos un ejemplo:

Una S.L. dedicada al comercio al por menor de artículos de oficina adeuda a cuatro de sus proveedores 120.000 Euros, así como 3 meses a sus 2 trabajadores (6.000 euros). A su vez adeuda el alquiler del local comercial y 8.000 Euros a Hacienda por el IVA y 3.800 a la Seguridad Social por cuotas no atendidas.

La empresa no es viable pero tiene créditos pendientes de cobro por 29.000 euros y un derecho de traspaso valorado en 50.000 euros.

Dicha empresa se encuentra en situación de insolvencia actual. El Art. 5 de la Ley Concursal obliga al empresario a instar Concurso Voluntario de Acreedores, pero le ofrece la posibilidad de acogerse a un preconcurso (Art. 5 Bis) con el ánimo de remover dicha situación de insolvencia.

Es en este momento cuando, entiendo, que una vez presentado ante el Juzgado de lo Mercantil el preconcurso, el juez titular del mismo debería instar a las partes (deudor y acreedores) a intentar remover dicha insolvencia a través de un mediador.

En el ejemplo propuesto y dando por hecho que al menos hasta ahora las Administraciones Públicas serían las menos flexibles , el mediador habilidoso y con conocimientos (teóricos y prácticos) de lo que es un concurso y sus efectos sobre los acreedores, tendría que sentar a los 4 proveedores , 2 trabajadores y al arrendador y plantearles una liquidación donde después de pagar a las Administraciones Públicas (11.800 euros) y empleados (6.000 euros) se cediera a los acreedores el resto de los créditos pendientes de cobro y el derecho de traspaso.

Así los acreedores verían como en breve sus créditos se verían satisfechos en un 51% del nominal de los mismos.

La habilidad del mediador consistiría en hacer ver estos resultados a los acreedores por comparación con lo que sucedería si este empresario se acogiera al Concurso Voluntario.

Acogerse al Concurso Voluntario significaría para los acreedores:

  • Esperar una media de dos años para ver el resultado final del proceso
  • Reducir sus expectativas de cobro ya que en el proceso concursal se incorporan operadores inexistentes fuera del mismo que devengan sus honorarios (profesionales y Administradores Concursales)
  • Devaluación de los créditos que ostenta el deudor preconcursado. Es muy frecuente que los créditos que ostenta el concursado no se terminen cobrando por dejación unas veces o porque implica iniciar procedimientos sin contar con liquidez para ello

En resumen, el Concurso Voluntario arroja como resultado empíricamente probado, que el acreedor después de mucho tiempo, descubre que su crédito se ha esfumado.

Por otro lado el Concurso Voluntario no es una figura querida por el empresario insolvente, entre otros motivos por el estigma que ello implica y por su posible calificación de culpable.

Por tanto si un mediador habilidoso con dotes de negociación hace ver a uno (deudor) y a otros (acreedores) las ventajas de la mediación antes citadas por comparación con la otra alternativa (el concurso) ¿no creemos estar ante una figura eficaz? ¿No deberían ser los mismos juzgados de lo mercantil quienes la impulsaran?

Bienvenida la Mediación.

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